一、不定時(shí)工作制概述
不定時(shí)工作制是用人單位因生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)、工作情況特殊或崗位性質(zhì)的關(guān)系，需要機(jī)動(dòng)作業(yè)無(wú)法實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度，而采用不確定工作時(shí)間的工時(shí)制度。
目前，我國(guó)主要有三種類型工時(shí)制度，即標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制、綜合計(jì)算工時(shí)工作制、不定時(shí)工作制。相較起來(lái)，標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制、綜合計(jì)算工時(shí)工作制是一種定時(shí)工作制，而不定時(shí)工作制是定量工作制，但用人單位需要依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制的工作時(shí)間予以核定工作量，以確保職工休息休假權(quán)利。
二、實(shí)行不定時(shí)工作制的條件
1. 經(jīng)過(guò)行政審批
《勞動(dòng)法》第三十九條規(guī)定：“企業(yè)因生產(chǎn)特點(diǎn)不能實(shí)行本法第三十六條、第三十八條規(guī)定的，經(jīng)勞動(dòng)行政部門批準(zhǔn)，可以實(shí)行其他工作和休息辦法。”
根據(jù)上述規(guī)定，用人單位實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的，應(yīng)向勞動(dòng)保障行政部門提出申請(qǐng)，經(jīng)審批同意后方可執(zhí)行。
2. 符合特定人員范圍
不定時(shí)工作制有特定的人員范圍，只有無(wú)法實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度的人員才能適用，具體來(lái)說(shuō)包括如下人員：
（一）企業(yè)中的高級(jí)管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無(wú)法按標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間衡量的職工；
（二）企業(yè)中的長(zhǎng)途運(yùn)輸人員、出租汽車司機(jī)和鐵路、港口、倉(cāng)庫(kù)的部分裝卸人員以及因工作性質(zhì)特殊，需機(jī)動(dòng)作業(yè)的職工；
（三）其他因生產(chǎn)特點(diǎn)、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系，適合實(shí)行不定時(shí)工作制的職工。
就高級(jí)管理人員的范圍，勞資雙方常常會(huì)發(fā)生分歧。在勞動(dòng)法領(lǐng)域，尚無(wú)明確的規(guī)范性法律文件就“高級(jí)管理人員”進(jìn)行界定。人力資源和社會(huì)保障部2012年05月08日發(fā)布的關(guān)于《特殊工時(shí)管理規(guī)定（征求意見稿）》公開征求意見的通知第五條： 【實(shí)行不定時(shí)工作制的崗位范圍】 企業(yè)可以按照本規(guī)定申請(qǐng)?jiān)谙铝袓徫粚?shí)行不定時(shí)工作制：（一）對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理負(fù)有決策、指揮等領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)的高級(jí)管理崗位，包括董事長(zhǎng)、總經(jīng)理、副總經(jīng)理、董事、監(jiān)事等。從該征求意見稿可以看出，人力資源和社會(huì)保障部所認(rèn)為的企業(yè)高級(jí)管理人員是對(duì)經(jīng)營(yíng)管理享有決策權(quán)、指揮權(quán)的人群，符合公眾對(duì)企業(yè)高級(jí)管理人員的理解。實(shí)踐中，對(duì)高級(jí)管理人員的認(rèn)定，較多依據(jù)《公司法》第二百一十六條的規(guī)定，將經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會(huì)秘書和公司章程規(guī)定的其他高級(jí)管理人員納入可以實(shí)行不定時(shí)工作制的人員范圍。
三、未經(jīng)審批，企業(yè)是否可以實(shí)行不定時(shí)工作制
就該問(wèn)題，司法實(shí)踐中產(chǎn)生的法律糾紛較多，法院也有不同裁判意見，總結(jié)起來(lái)可以歸納為如下幾類：
1. 企業(yè)對(duì)勞動(dòng)者實(shí)行不定時(shí)工作制應(yīng)經(jīng)行政許可,用人單位與勞動(dòng)者雙方的約定不能代替行政許可。
持該種觀點(diǎn)的案例如：上海市第二中級(jí)人民法院作出的（2015）滬二中民三（民）終字第688號(hào)民事判決書。廣東省深圳市中級(jí)人民法院作出的（2021）粵03民終21542號(hào)民事判決書。江蘇省高級(jí)人民法院作出的（2018）蘇民申3257號(hào)民事裁定書。
2. 雖未取得審批，但勞動(dòng)合同約定執(zhí)行不定時(shí)工作制，且勞動(dòng)者的工作性質(zhì)符合不定時(shí)工作制特征的，法院認(rèn)可約定效力。
如天津市高級(jí)人民法院作出的（2020）津民申1645號(hào)民事裁定書。
《人力資源和社會(huì)保障部 最高人民法院關(guān)于聯(lián)合發(fā)布第一批勞動(dòng)人事爭(zhēng)議典型案例的通知》案例13.“用人單位與勞動(dòng)者自行約定實(shí)行不定時(shí)工作制是否有效”，認(rèn)為用人單位對(duì)勞動(dòng)者實(shí)行不定時(shí)工作制，有嚴(yán)格的適用主體和實(shí)用程序要求。只有符合國(guó)家規(guī)定的特殊崗位勞動(dòng)者，并經(jīng)人力資源社會(huì)保障部門審批，用人單位才能實(shí)行不定時(shí)工作制，否則不能實(shí)行。故物業(yè)公司和安全員張某的勞動(dòng)合同雖明確約定實(shí)行不定時(shí)工作制，但因2017年11月至2018年4月之間，物業(yè)公司未經(jīng)人力資源和社會(huì)保障局審批，仍認(rèn)定該期間張某實(shí)行的是標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制。
從典型案例通知可以看出，最高院認(rèn)定用人單位對(duì)勞動(dòng)者實(shí)行不定時(shí)工作制的，勞動(dòng)者符合崗位范圍要求和行政審批兩個(gè)條件缺一不可，勞動(dòng)合同約定不能代替行政審批程序。
四、不定時(shí)工作制是否有加班費(fèi)
企業(yè)依法通過(guò)人力資源和社會(huì)保障部門審批，實(shí)行不定制工作制的，是否還存在加班費(fèi)呢？
分析全國(guó)各地已經(jīng)公開的判決文書，對(duì)不定時(shí)工作制下是否支付加班費(fèi)各有不同的認(rèn)定。北京、廣東等地一般認(rèn)定，經(jīng)批準(zhǔn)實(shí)行不定時(shí)工作制度的，不支付加班費(fèi)。上海、湖南等地一般認(rèn)定，批準(zhǔn)實(shí)行不定時(shí)工作制的勞動(dòng)者，被安排在法定休假日工作的，應(yīng)支付法定節(jié)假日加班工資。
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