對(duì)于有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的幾部法律而言，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》也許是其中最為粗線(xiàn)條的，也是在實(shí)踐中遇到問(wèn)題最多的一部法律。
人們常說(shuō)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》是一部兜底的法律，意思是：如果我們認(rèn)為一個(gè)行為是侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，但是在《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》和《專(zhuān)利法》中都無(wú)法找到規(guī)范這種行為的條文時(shí)，我們就要來(lái)尋求《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的幫助。這種說(shuō)法在一定程度上說(shuō)明了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的特性和地位，但是卻并不準(zhǔn)確和科學(xué)。
在司法實(shí)踐中，對(duì)于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的認(rèn)定，我們不能過(guò)分夸大《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的適用范圍，而必須依據(jù)這樣兩個(gè)原則：(一)從行為人的主觀方面看，是否違反了誠(chéng)實(shí)信用的基本原則;(二)從客觀方面看，這種行為是不是影響了公平有序的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。
而對(duì)于是否影響了公平有序的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境的判斷，要從這樣兩個(gè)方面來(lái)看：一是從經(jīng)營(yíng)者的角度，這種行為是否改變了行為人和競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的市場(chǎng)評(píng)價(jià)，是否改變了雙方的交易成本、交易地位和交易機(jī)會(huì);二是從相關(guān)消費(fèi)者的角度，這種行為是否改變了消費(fèi)者對(duì)于行為人和競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手提供的產(chǎn)品和服務(wù)的認(rèn)知，或者改變(包括改變的可能性)了消費(fèi)者在遴選商品和服務(wù)時(shí)的判斷和自由選擇性。
從最高人民法院于2007年1月12日發(fā)布的《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》)中涉及的幾個(gè)問(wèn)題來(lái)具體討論一下不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的司法認(rèn)定問(wèn)題：
一、關(guān)于知名商品的證明問(wèn)題。
《解釋》中對(duì)于人民法院認(rèn)定知名商品或服務(wù)所需要考量的因素進(jìn)行了說(shuō)明，并且明確“原告應(yīng)當(dāng)對(duì)其商品的市場(chǎng)知名度負(fù)舉證責(zé)任”。在司法實(shí)踐中，原告如何舉證證明其商品或服務(wù)的知名度，是一個(gè)復(fù)雜的問(wèn)題。從司法實(shí)踐上看，以下幾類(lèi)證據(jù)在證明商品知名上是有一定的證明力，可以被采信的：1. 權(quán)威部門(mén)關(guān)于商品市場(chǎng)占有率的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，這種證據(jù)是非常直接和有利的證明商品和服務(wù)知名的證據(jù)，盡管由于我國(guó)缺乏科學(xué)的、規(guī)范的行業(yè)管理，這一類(lèi)證據(jù)在事實(shí)上很難取得;2. 涉案商品的銷(xiāo)售時(shí)間;3. 涉案商品的廣告投入，與商品相關(guān)的促銷(xiāo)活動(dòng)或公益活動(dòng);4. 涉案商品的銷(xiāo)售額和利潤(rùn)額，銷(xiāo)售區(qū)域，包括連鎖經(jīng)營(yíng)和加盟經(jīng)營(yíng)情況;5. 消費(fèi)者的良好反饋，及權(quán)威部門(mén)頒發(fā)的獎(jiǎng)項(xiàng)。
在很多案件中，權(quán)利人都提交了調(diào)查報(bào)告來(lái)證明商品的知名度，但是這些證據(jù)最終很難被法院采信。事實(shí)上，我國(guó)社會(huì)調(diào)查行業(yè)還不夠成熟，社會(huì)調(diào)查企業(yè)雖然是相對(duì)中立的第三方，但其提供的報(bào)告卻缺乏較高的公信力。這主要由于以下的原因：調(diào)查公司因與委托人的經(jīng)濟(jì)關(guān)系導(dǎo)致的傾向性;調(diào)查樣本選取不合理;調(diào)查問(wèn)題設(shè)置具有引導(dǎo)性;樣本分析不科學(xué)等。
原告在舉證過(guò)程中，尤其要注意以下兩點(diǎn)：(一)證據(jù)來(lái)源應(yīng)該是客觀的，比如關(guān)于銷(xiāo)售額和廣告投入的證據(jù)，如果單純通過(guò)單方提供賬目的方式，即便經(jīng)過(guò)第三方的審計(jì)，也缺乏證明力;(二)證據(jù)必須是針對(duì)涉案的商品和服務(wù)的。大部分案件中，原告主張的知名商品僅是其生產(chǎn)的商品中的一種，盡管可能是其主營(yíng)商品。那么所有的證據(jù)，必須是圍繞著這個(gè)商品提出。如果單純地提供證據(jù)證明整個(gè)企業(yè)具有多么悠久的歷史，有多大的規(guī)模，多好的效益，獲得了什么獎(jiǎng)勵(lì)，嚴(yán)格地講，對(duì)于證明涉案商品的知名是不具有證明力的。
應(yīng)該說(shuō)明的是，《解釋》中所羅列的判斷知名商品或服務(wù)所應(yīng)當(dāng)參照因素，并不是需要原告在每一個(gè)方面都提出有力的證據(jù)加以證明，對(duì)于筆者所羅列的上述證據(jù)，也不是說(shuō)原告必須舉出所有這些證據(jù)才能夠證明知名。在司法實(shí)踐中，要明確這樣兩個(gè)問(wèn)題：一是知名商品是有一定的地域性的，判斷一個(gè)商品知名，不需要其在整個(gè)中國(guó)市場(chǎng)上具有多高的知名度，就具體案件本身而言，只要其與被控實(shí)施仿冒行為的行為人共同所在的市場(chǎng)范圍內(nèi)具有知名度，就可以在該案處理時(shí)認(rèn)定為知名商品;二是必須針對(duì)商品和服務(wù)的“相關(guān)公眾”判斷，這里所指的“相關(guān)公眾”至少應(yīng)包括：1. 商品或服務(wù)的實(shí)際購(gòu)買(mǎi)者和使用者;2. 商品或服務(wù)的潛在購(gòu)買(mǎi)者和使用者;3. 商品或服務(wù)提供者的原料供應(yīng)商和合作者;4. 產(chǎn)品研發(fā)、生產(chǎn)、流通過(guò)程、售后維修和服務(wù)過(guò)程中的相關(guān)人員，特別是商品流通過(guò)程中的批發(fā)商、零售商、運(yùn)輸者等;5. 同行業(yè)和相關(guān)行業(yè)的相關(guān)人員。
二、關(guān)于仿冒行為的認(rèn)定。
我們常把反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中所規(guī)范的“擅自使用知名商品特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱(chēng)、包裝、裝潢”的行為稱(chēng)為“傍名牌”，這個(gè)說(shuō)法其實(shí)比較貼切的說(shuō)明了這種行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。“名牌”要求競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手所提供的商品和服務(wù)是“知名”的，而“傍”字，一方面有“借助”的意思，表示了行為的主觀惡意，另一方面要求有“仿冒”的行為發(fā)生。
《解釋》對(duì)于知名商品的判斷、“特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢”、“誤認(rèn)和混淆”等問(wèn)題進(jìn)行了描述，對(duì)于明確判斷標(biāo)準(zhǔn)、統(tǒng)一司法尺度具有積極的意義。
對(duì)于仿冒行為的認(rèn)定，需要以下幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：
(一)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手提供的商品和服務(wù)是知名的，這是仿冒行為可能產(chǎn)生不當(dāng)利益的基礎(chǔ)，也是判斷行為人仿冒行為不正當(dāng)性的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn);
(二)權(quán)利人所提供的商品和服務(wù)的知名可以體現(xiàn)在“特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢”上，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)明確了仿冒行為直接針對(duì)的對(duì)象，也決定了行為人的具體侵權(quán)方式。我們這里強(qiáng)調(diào)“競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手所提供的商品和服務(wù)的知名可以體現(xiàn)在‘特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢’上”，而不是沿用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中“知名商品特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢”的說(shuō)法，是要強(qiáng)調(diào)這種“名稱(chēng)、包裝、裝潢”必須是商品和服務(wù)知名的一種標(biāo)志，起到了區(qū)別該知名產(chǎn)品和服務(wù)的來(lái)源，并標(biāo)識(shí)產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量的作用。同時(shí)，這種“特有性”也排除了那些通用的、不具顯著性、沒(méi)有區(qū)別意義的商品名稱(chēng)、包裝、裝潢;
(三)仿冒行為的發(fā)生，即行為人在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中使用了與上述“特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢”相同或相近似的名稱(chēng)、包裝、裝潢。
(四)是行為人的行為使其產(chǎn)品和服務(wù)與權(quán)利人的知名商品或服務(wù)建立了聯(lián)系，使消費(fèi)者對(duì)行為人所提供的產(chǎn)品和服務(wù)的來(lái)源和質(zhì)量產(chǎn)生了混淆和誤認(rèn)(包括產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)的可能性)。
我們?cè)?jīng)審理過(guò)一起使用他人的保健食品“產(chǎn)品批準(zhǔn)文號(hào)”的案件，最終我們認(rèn)為產(chǎn)品批準(zhǔn)文號(hào)對(duì)于消費(fèi)者而言，一般不能夠起到區(qū)別產(chǎn)品和服務(wù)的來(lái)源，并標(biāo)識(shí)產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量的作用，因此，其不屬于“特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢”的范疇，行為人的行為也不構(gòu)成仿冒行為。
三、對(duì)于保密措施的認(rèn)定。
據(jù)統(tǒng)計(jì)，在所有知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件類(lèi)型中，商業(yè)秘密案件的原告勝訴率最低。這種現(xiàn)象主要原因在于：權(quán)利人在經(jīng)濟(jì)交往和社會(huì)交往過(guò)程中對(duì)于商業(yè)秘密制度缺乏基本的了解和保護(hù)的意識(shí);一旦發(fā)生糾紛，在訴訟過(guò)程中又不能恰當(dāng)?shù)嘏e證證明自己的權(quán)利受到了侵害。
秘密性是商業(yè)秘密得以存在的關(guān)鍵和基礎(chǔ)，也是大部分的商業(yè)秘密糾紛案件雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，而通過(guò)經(jīng)營(yíng)者采取一定的、合理的保密措施才能實(shí)現(xiàn)其秘密性，從而防止被他人知悉或盜用。所謂的保密措施，一般包括限制接觸、保密協(xié)議和保密制度三種。限制接觸是指權(quán)利人通過(guò)內(nèi)部規(guī)定或其他的合理的控制手段使得商業(yè)秘密的知悉者限制在一定的范圍之內(nèi)，如只有高層管理人員才可以(可能)接觸到相關(guān)的經(jīng)營(yíng)信息等;保密協(xié)議則是權(quán)利人和那些接觸到了商業(yè)秘密的特定人簽訂的要求知悉者保守秘密的協(xié)議，包括勞動(dòng)合同中的保密條款、競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議等以合同形式存在的協(xié)議;保密制度則是一種內(nèi)部管理層面的普遍性約束條款，亦即對(duì)于接觸到秘密和可能接觸到秘密的特定群體的一般性規(guī)定。
必須強(qiáng)調(diào)的是：采取必要的保密措施并不意味著要求權(quán)利人在保密措施的實(shí)施中沒(méi)有管理上的疏漏。只要權(quán)利人提出了保密要求，商業(yè)秘密權(quán)利人的職工或與商業(yè)秘密權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的他人知道或應(yīng)該知道存在商業(yè)秘密，即為權(quán)利人采取了合理的保密措施，職工或他人就對(duì)權(quán)利人承擔(dān)保密義務(wù)。
另一點(diǎn)需要強(qiáng)調(diào)的是：對(duì)于保密協(xié)議的約定和保密制度的約定，不應(yīng)要求權(quán)利人對(duì)于其所涉及的所有秘密點(diǎn)一一列舉細(xì)化，而只須約定所要保密的信息的范圍即可，其原因在于：商業(yè)秘密本身并不是一種確定不變的信息，它可能隨著權(quán)利人的經(jīng)營(yíng)和業(yè)務(wù)的拓展不斷的變動(dòng)、更新和發(fā)展，要求權(quán)利人預(yù)見(jiàn)到將來(lái)可能產(chǎn)生的新的秘密內(nèi)容并加以保密的約束，是不客觀的，但是同時(shí)，保密條款約定的范圍必須是相對(duì)明確的，應(yīng)明確包含其所主張的秘密點(diǎn)內(nèi)容。
四、對(duì)于侵犯商業(yè)秘密行為的認(rèn)定。
人民法院在認(rèn)定是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密時(shí)應(yīng)依照以下步驟和準(zhǔn)則認(rèn)定：
(1)由原告明確要求保護(hù)的秘密點(diǎn);
(2)原告舉證證明其秘密點(diǎn)符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件;
(3)原告舉證證明被告實(shí)施了批露或使用涉案商業(yè)秘密的行為，同時(shí)需證明被告批露或使用的信息與其所主張的商業(yè)秘密具有相同性或者一致性;
(4)被告舉證證明其所使用的信息是合法獲得或者有合理的使用依據(jù)的;
(5)原告提出因被告涉案行為導(dǎo)致的原告損失或被告獲利情況，確定索賠依據(jù)。
以下兩點(diǎn)是需要注意的：(一)被告可以通過(guò)舉證證明其所使用的信息是合法獲得的或者擁有合理的使用依據(jù)，從而免除侵犯權(quán)利人商業(yè)秘密的責(zé)任。這種規(guī)定，實(shí)際上是對(duì)于侵犯商業(yè)秘密行為的不正當(dāng)性進(jìn)行了明確的界定，排除了那些有正當(dāng)?shù)摹⒑侠淼囊罁?jù)的使用行為;(二)從商業(yè)秘密侵權(quán)的構(gòu)成上，權(quán)利人必須證明被控侵權(quán)人有接觸其商業(yè)秘密的事實(shí)證據(jù)。
秘密點(diǎn)必須滿(mǎn)足這樣幾個(gè)條件：
(一)秘密點(diǎn)必須是明確、具體的技術(shù)信息或經(jīng)營(yíng)信息，而不能簡(jiǎn)單地說(shuō)制造工藝、生產(chǎn)流程、客戶(hù)名單是商業(yè)秘密的秘密點(diǎn)?？赡苁艿奖Ｗo(hù)的秘密點(diǎn)應(yīng)該是類(lèi)似如下形式的具體內(nèi)容，如：在某產(chǎn)品制造的某個(gè)工藝過(guò)程中，溫度控制在多少度與多少度之間的范圍，可以有效地提高產(chǎn)品的強(qiáng)度，或者如：在某保溫材料的生產(chǎn)過(guò)程中，在某兩個(gè)層之間加入一個(gè)由某材料構(gòu)成的層，可以大幅提高產(chǎn)品的保溫性能。
(二)權(quán)利人要通過(guò)提供如技術(shù)的研發(fā)和經(jīng)營(yíng)的積累過(guò)程等證據(jù)，證明其是這些信息的權(quán)利人;
(三)要證明這些信息具有確定的可應(yīng)用性，能為權(quán)利人帶來(lái)現(xiàn)實(shí)的或者潛在的經(jīng)濟(jì)利益或者競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。這一點(diǎn)，正是商業(yè)秘密應(yīng)該受到保護(hù)的基礎(chǔ)所在。如應(yīng)用該技術(shù)信息可以有效提高產(chǎn)品性能，或達(dá)到降低成本消耗的目的，而對(duì)于經(jīng)營(yíng)信息，這一點(diǎn)的證明相對(duì)而言會(huì)更為復(fù)雜。我們以客戶(hù)名單為例，具體說(shuō)明商業(yè)秘密的實(shí)用性：一般指的客戶(hù)名單都是指產(chǎn)品銷(xiāo)售對(duì)象或者服務(wù)對(duì)象，是因?yàn)檫@種客戶(hù)是經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的培育建立起來(lái)的利益關(guān)系，而被告的行為將導(dǎo)致其分?jǐn)偪蛻?hù)，從而直接影響權(quán)利人的競(jìng)爭(zhēng)地位。在司法實(shí)踐中，我們一般認(rèn)為客戶(hù)名單是一個(gè)包含具體內(nèi)容的客戶(hù)群，而非簡(jiǎn)單的客戶(hù)通訊名錄，其中包含了權(quán)利人有針對(duì)性的遴選和市場(chǎng)開(kāi)發(fā)、培育的過(guò)程。筆者曾經(jīng)遇到過(guò)一個(gè)案件，即權(quán)利人指控行為人知悉了其與某一個(gè)具體的客戶(hù)的交易信息而搶了該單交易，我們認(rèn)為這種單一的客戶(hù)交易信息不是我們所稱(chēng)的客戶(hù)名單，不構(gòu)成商業(yè)秘密。
(四)秘密點(diǎn)的信息不能是一些通用的信息。之所以再次強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，是因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，很多原告為了擴(kuò)大其權(quán)利范圍，將很多通用的、顯而易見(jiàn)失去秘密性的信息作為商業(yè)秘密主張權(quán)利，比如直接通過(guò)產(chǎn)品外觀和物理結(jié)構(gòu)就可以知悉的尺寸、形狀、結(jié)構(gòu)等信息等，或者行業(yè)通用的工藝流程和制備方法，或者由性能決定的結(jié)構(gòu)等，以及從公開(kāi)渠道很易于獲得的未經(jīng)遴選的客戶(hù)通訊錄等。
我國(guó)的商業(yè)秘密制度還不夠完善，保護(hù)力度還很不夠，隨著立法的不斷完善，我們對(duì)于商業(yè)秘密構(gòu)成的要求會(huì)不斷的提高，不斷的規(guī)范，這是一個(gè)發(fā)展的趨勢(shì)。我們必須看到，對(duì)經(jīng)營(yíng)信息和技術(shù)信息過(guò)寬泛的保護(hù)，降低商業(yè)秘密構(gòu)成的標(biāo)準(zhǔn)，不僅不能夠促進(jìn)市場(chǎng)的正常發(fā)展，反而鼓勵(lì)了壟斷行為。
五、對(duì)于虛假宣傳、詆毀對(duì)手的認(rèn)定。
對(duì)于虛假宣傳、詆毀對(duì)手的認(rèn)定，是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為認(rèn)定中相對(duì)簡(jiǎn)單的。關(guān)于判定虛假宣傳的標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界一直存在爭(zhēng)論，司法實(shí)踐中也長(zhǎng)期存在著標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的現(xiàn)象?！督忉尅反舜瘟_列了幾種虛假宣傳的行為，并且規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)、相關(guān)公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實(shí)和被宣傳對(duì)象的實(shí)際情況等因素，對(duì)引人誤解的虛假宣傳行為進(jìn)行認(rèn)定”。實(shí)質(zhì)上否定了一些人堅(jiān)持的“專(zhuān)家標(biāo)準(zhǔn)”，同時(shí)，《解釋》中專(zhuān)門(mén)明確了“以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關(guān)公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為”，這種規(guī)定也說(shuō)明了在認(rèn)定虛假宣傳行為時(shí)不能采用“愚人標(biāo)準(zhǔn)”。恰當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是：(一)首先要判斷這些信息的真實(shí)性，而對(duì)于真實(shí)性的判斷不要求絕對(duì)的真實(shí)性，只要是日常生活經(jīng)驗(yàn)、一般常識(shí)和邏輯以及通過(guò)原告證據(jù)無(wú)所推導(dǎo)和證明的信息，就應(yīng)該認(rèn)定為是虛假的信息，(二)看這些虛假的內(nèi)容是否“引人誤解”，而此處的“人”的標(biāo)準(zhǔn)是相關(guān)消費(fèi)者的一般注意力、理解力和判斷力。
對(duì)于詆毀對(duì)手，其標(biāo)準(zhǔn)是我們常說(shuō)的“抬高自己，降低他人”，其所利用的信息不必然要求是虛假的。在司法實(shí)踐中，詆毀對(duì)手的形式多種多樣，我們?cè)?jīng)審理過(guò)一起被告通過(guò)向其客戶(hù)及原告客戶(hù)散發(fā)修改后的民事判決書(shū)的手段進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的案件。法院最終認(rèn)為被告的行為具有主觀惡意，意在損害原告商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，借此牟取不正當(dāng)利益，給原告常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)造成了損害，構(gòu)成了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。近期，我們還審理了首例涉及“惡意軟件”的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛。被告將原告的某軟件級(jí)別列為“危險(xiǎn)：中”，并在宣傳中將該軟件列為惡意軟件。法院最終認(rèn)為“惡意”和“危險(xiǎn)”等描述帶有明顯的貶義，是對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手商品質(zhì)量和商業(yè)信譽(yù)的一種損害，鑒于被告缺乏充分證據(jù)證明原告的軟件存在“惡意”和“危險(xiǎn)”，被告的行為構(gòu)成了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。
六、關(guān)于損害賠償數(shù)額的確定。
損害賠償數(shù)額的確定，一直以來(lái)都是司法實(shí)踐部門(mén)的“老大難”問(wèn)題。我們通常所說(shuō)的“原告損失”、“被告獲利”、“定額酌定”等賠償原則在適用過(guò)程中，經(jīng)常出現(xiàn)很多難以解決的問(wèn)題?！督忉尅分幸?guī)定了不同的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，可以參照《專(zhuān)利法》和《商標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定確定損失賠償數(shù)額，但是仍然無(wú)法解決這樣一個(gè)難題：在一個(gè)開(kāi)放的市場(chǎng)里，原告利潤(rùn)的下降與被告經(jīng)營(yíng)獲利之間存在如何的對(duì)應(yīng)關(guān)系，侵權(quán)行為在其中又起到了什么樣的作用。我們很難確定：原被告的商業(yè)利潤(rùn)中，有多大的比重是與涉案的權(quán)利內(nèi)容相關(guān)的;原被告經(jīng)營(yíng)額的上升或下降，有多少是由于侵權(quán)行為造成的，又有多少是經(jīng)營(yíng)行為本身造成的;即便我們可以確定這樣的比例，我們也無(wú)法確定原告的利益損失是否僅僅由被告這一個(gè)侵權(quán)者的侵權(quán)行為造成的。
例如，依照我們現(xiàn)在的一般認(rèn)識(shí)，對(duì)于未直接針對(duì)某同行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者的虛假宣傳行為，原則上同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者都有權(quán)提起訴訟，那么我們?nèi)绾斡?jì)算在該案件中被告應(yīng)該賠償原告的經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額?如果我們將被告因侵權(quán)行為的經(jīng)營(yíng)獲利全部賠償給原告，其他的經(jīng)營(yíng)者再以同樣的事由提起訴訟我們又該如何判賠?如果我們將被告因侵權(quán)行為的經(jīng)營(yíng)獲利按一定的比例賠償給原告，我們又如何科學(xué)地確定這個(gè)比例，同時(shí)，如果其他的同業(yè)經(jīng)營(yíng)者不再提起訴訟，如何解決被告仍然獲得了一定比例的侵權(quán)獲利的問(wèn)題?
《解釋》中雖然對(duì)“因侵權(quán)行為導(dǎo)致商業(yè)秘密已為公眾所知悉的”情形下?lián)p害賠償數(shù)額問(wèn)題進(jìn)行了專(zhuān)門(mén)規(guī)定，但是對(duì)于一般的侵犯商業(yè)秘密的損害賠償問(wèn)題，依然參照《專(zhuān)利法》的計(jì)算方式進(jìn)行。在我們以往的司法實(shí)踐中，就遇到過(guò)認(rèn)定被告的一款產(chǎn)品侵犯了原告的多個(gè)商業(yè)秘密點(diǎn)的案件，如果我們簡(jiǎn)單的以被告侵權(quán)產(chǎn)品的利潤(rùn)作為損害賠償數(shù)額的話(huà)，如何解決僅侵犯一個(gè)秘密點(diǎn)和同時(shí)侵犯多個(gè)秘密點(diǎn)之間在侵權(quán)性質(zhì)上的差異?舉個(gè)極端的例子，如果原告先以被告產(chǎn)品侵犯了其一個(gè)秘密點(diǎn)為由提起訴訟，獲得了被告該侵權(quán)產(chǎn)品的利潤(rùn)后，又以被告同一產(chǎn)品侵犯了其另一個(gè)秘密點(diǎn)為由提起訴訟，在全部賠償原則的指引下，法院又該判決被告賠償原告什么呢?
當(dāng)然，正如損害賠償?shù)?ldquo;老大難”問(wèn)題不是反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所特有的問(wèn)題，而是整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的一個(gè)普遍的問(wèn)題一樣，我們討論的很多問(wèn)題，都不是通過(guò)單一地完善反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法律制度可以得到解決的?！督忉尅返某雠_(tái)在一定程度上解決了一些問(wèn)題上的執(zhí)法不統(tǒng)一的現(xiàn)象，但是在這個(gè)科技發(fā)展日新月異，侵權(quán)方式和手段層出不盡的現(xiàn)狀下，我們不能夠寄希望一部或幾部司法解釋可以解決所有司法實(shí)踐中遇到的難題，只要我們能夠掌握反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法侵權(quán)認(rèn)定的基本原則和立法要義，就能夠使其在規(guī)范市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，維護(hù)和諧的經(jīng)濟(jì)秩序方面發(fā)揮應(yīng)有的作用。
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